VOTO EN MINORIA DE LA RESOLUCIÓN N° 721-2011-JNE, QUE SE PRONUNCIA POR LA VACANCIA DE FELIPE CASTILLO:
CONSIDERANDOS
1. En
el presente caso, las cuestiones a determinar son los siguientes:
i) si el Jurado Nacional de Elecciones puede declarar la vacancia
de un alcalde o regidor por hechos sucedidos en un periodo de
gestión municipal ya culminado, y ii) de ser este el caso, si
Felipe Baldomero Castillo Alfaro, como alcalde, ha incurrido en
la violación del artículo 22, numeral 9, de la Ley N.° 27972,
Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).
2. Respecto
del primer punto, en mi opinión los alcaldes y regidores, por
imperio del texto constitucional, están sometidos a una serie de
valores, principios y reglas que informan y regulan el ejercicio
de la función pública. Por esta razón, desde el momento en que
prestan sus servicios a la Administración Pública, están
obligados a responder por sus actos y a desplegar una conducta
ética, idónea e inherente a la función que ejercen.
3. Esto
exige a los distintos órganos del Estado, entre ellos al propio
Jurado Nacional de Elecciones, un efectivo control de aquellos actos
y decisiones efectuadas con motivo del ejercicio del cargo de alcalde
o regidor; consecuentemente, el Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones no puede dejar de fiscalizar la moralidad y la eficacia
del buen servicio público, entendida esta como una institución.
4. La
aplicación de este tipo de control de la actividad municipal no
puede prever regímenes de excepción porque, de lo contrario, se
incurriría en impunidad, entendida esta como la ausencia de
sanción por aquellas conductas irregulares de ciertos alcaldes o
regidores, con la subsecuente infracción a la obligación del
Estado de investigar todas aquellas conductas contrarias a la
constitución y a la ley. Esta falta de sanción se configura por
ejemplo, cuando se acepta la idea de que no es posible declarar
la vacancia de un alcalde o regidor reelecto, por hechos fácticos
de su gestión anterior.
5. Esto
por cuanto, el texto constitucional al prever la reelección
consecutiva a favor de alcaldes o regidores, también conlleva,
necesariamente, las responsabilidades propias del ejercicio del
cargo, independientemente de si la falta fue cometida en la
gestión anterior (artículo 194 de la Constitución Política
del Perú); por lo que, en mi opinión, una vez establecida la
violación de la norma y establecida la responsabilidad del
infractor resulta de aplicación la sanción correspondiente.
6. En
nuestra experiencia municipal electoral, la reelección significa
en esencia la decisión del electorado de brindar, por intermedio
del voto, una extensión del mandato otorgado. No se trata
entonces de un mandato distinto del que ya se viene ejerciendo,
sino de una prolongación de este para continuar desempeñando el
mismo cargo. Esta extensión no desvincula a su titular de las
actuaciones que, con motivo de su ejercicio, hayan sido
desplegadas en un periodo anterior, caso contrario, estaría
reconociéndose espacios de impunidad favorables a todas aquellas
infracciones a la LOM que puedan presentarse por ejemplo en
un periodo específico previo al inicio del otro.
7. Habiéndose
determinado la posibilidad de declarar la vacancia de una
autoridad municipal reelecta, por actos irregulares de una
gestión anterior próxima, corresponde hacer un análisis de los
hechos que sustentan el pedido de vacancia contra el alcalde
distrital.
8. Constituye
jurisprudencia consolidada, en especial las Resoluciones
093-2009-JNE y 171-2009-JNE, la interpretación según la cual el
artículo 63 de la LOM impone a los alcaldes y regidores la
prohibición de participar en los actos de contratación y de
disposición que celebre o en los que intervenga la municipalidad
donde desempeñan sus cargos. La finalidad de esta prohibición
es evitar que el mal uso de los recursos municipales conlleve a
la consecución de una finalidad particular, propia o de tercero
vinculado, en perjuicio del fin público que deben perseguir
quienes han recibido el mandato representativo.
9. Este
artículo se constituye, de este modo, en una garantía del buen
uso de los recursos patrimoniales de las municipalidades del país
y su infracción acarrea la declaración de vacancia, en vista de
que el alcalde y los regidores han sido elegidos para velar por
los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al
manejo de sus bienes; por lo que no
se exige la comprobación de fines ilegítimos ni la consecución
de beneficios indebidos, basta la constatación de una relación
de tipo contractual entre los sujetos destinatarios de la norma y
la municipalidad.
Caso
concreto
10. En
autos está acreditado que Felipe Baldomero Castillo Alfaro actuó
de manera simultánea, en un doble papel, como alcalde distrital
y presidente del concejo directivo del Hospital por un lado y
como presidente de la Asociación Promotora Educativa Los Olivos
(en adelante, la Asociación) por otro. Entonces, corresponde
analizar en los hechos si la administración municipal efectuó
algún tipo de aporte en favor de la referida persona privada.
Esto a fin de constatar si existió una indebida actuación de la
autoridad, en caso de darse dicho supuesto, corresponderá
declarar la vacancia del cargo de alcalde que este ostenta.
11. Está
probado que, Felipe Baldomero Castillo Alfaro, en su papel de
presidente de la Asociación, con fecha 11 de marzo de 2010,
presentó ante el Conafu el “Proyecto de Desarrollo Institucional
de la Universidad Científica y Tecnológica Municipal de Los
Olivos”, para el que solicitó su aprobación y autorización. En
dicha solicitud declaró como capital social aportado por cada uno
de los miembros de la promotora (Municipalidad y Hospital) la suma
de S/.35 000,00 y como dirección principal de la Asociación la
avenida Universitaria 2202, edificio que figura como cedido en uso
por la municipalidad. Asimismo, está acreditado que Felipe
Baldomero Castillo Alfaro se presentó como presidente de la
comisión organizadora de la universidad que se iba inscribir.
12. Con
relación
a los supuestos aportes dinerarios a favor de la Asociación, el
alcalde ha señalado lo siguiente: i) la Asociación jamás
instrumentó ante el concejo municipal y el Hospital tales acuerdos;
ii) el acuerdo de las cuotas no obliga ni puede obligar directa o
indirectamente a la Municipalidad o al Hospital; y iii) la
Asociación jamás recibió dinero de las entidades mencionadas.
Esto debe confrontarse con los actuados, por cuanto, tal como se ha
hecho referencia, la prohibición prevista en el artículo 63 no se
refiere únicamente al acto contractual o de disposición
válidamente celebrada, sino al efectivamente ejecutado.
13. Esto
significa que, en la hipótesis de que no se haya puesto formalmente
en conocimiento del concejo la celebración de un contrato u otro
acto de disposición sobre el patrimonio municipal, o que este se
encuentre viciado de nulidad, no hace suponer que este no se haya
ejecutado. Por lo tanto, en términos generales, a efectos de
demostrar la realización de un contrato u otro tipo de disposición
no importa tanto la validez o invalidez del título habilitante, sino
la realización de las prestaciones; por lo que establecida la
conducta reprochable es menester que la autoridad electoral sancione
dicha conducta por haberse afectado los derechos de los ciudadanos y
el interés general.
14. Es
así que, con relación a la imputación contra el alcalde de haber
dispuesto caudales municipales a favor de la Asociación, en autos
se aprecian:
Comprobante
de pago 0837, de fecha 26 de febrero de 2010, mediante el cual la
Municipalidad efectuó un pago de S/.2250,00 a favor del economista
Juan Rufino Aspiazu Pera, por concepto de elaboración del estudio
de mercado para el proyecto de desarrollo institucional de la
“Universidad Municipal de Los Olivos”; dicho comprobante tiene
como sustento el Informe N.° 01-2010-MDLO/OPP/JAP y adjunta además
el recibo por honorarios, por el mismo concepto y monto. Este pago
fue refrendado por el Memorándum N.° 066-2010-MDLO-OPP,
conformidad de consultoría de febrero, dirigido al gerente
municipal Juan Gamarra Tong.
Comprobante
de pago 1553, de fecha 31 de marzo de 2010, por el que la
Municipalidad pagó S/.2250,00 al mencionado economista, por apoyo
técnico en la elaboración y presentación del “Proyecto de
Desarrollo Institucional de la Universidad Municipal de Los Olivos”
y apoyo técnico en la elaboración y presentación del “Proyecto
de Desarrollo Institucional de la Universidad Científica y
Tecnológica Municipal de Los Olivos”, conforme es de verse del
Informe N.° 002-2010-MDLO/OPP/JAP, que fue remitido al gerente Juan
Gamarra Tong mediante el Memorándum N.° 0114-2010-MDLO/OPP.
Comprobante
de pago 004829, de fecha 10 de septiembre de 2010, a través del
cual la Municipalidad pagó la suma de S/.3150,00 al abogado Enrique
José Llontop Quesquén, por asesoría y defensa legal, en agosto.
Este comprobante se sustenta en el informe legal, de fecha 27 de
agosto de 2010, en el que se detallan las acciones realizadas ante
el Conafu respecto del recurso de reconsideración interpuesto por
la Asociación, de igual forma la conformidad de servicios fue
puesta en conocimiento del gerente municipal Juan Gamarra Tong.
Comprobante
de pago 006133, mediante el cual la Municipalidad canceló la suma
de S/.6300,00, de fecha 12 de noviembre de 2010, por asesoría y
defensa legal por septiembre y octubre de 2010, pago que se
sustentó, entre otros, por las acciones realizadas ante el Conafu
respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la
resolución que declaró improcedente de plano la autorización
provisional del “Proyecto de Universidad Científica Tecnológica
Municipal de Los Olivos”.
Los
comprobantes de pago, no han sido objeto de tacha por la autoridad ni
mucho menos objeto de duda alguna respecto de su origen o existencia.
15. Los
documentos descritos prueban que la administración municipal,
representada por Felipe Baldomero Castillo Alfaro como su máxima
autoridad, ha realizado un conjunto de actos constantes de
disposición de caudales a favor de la Asociación. Esto se
sostiene, en primer lugar, por cuanto la constitución y solicitud
de autorización provisional del “Proyecto de la Universidad
Científica y Tecnológica Municipal de Los Olivos”, ha debido
requerir por lo menos de la elaboración de un proyecto de
justificación y un proyecto de desarrollo institucional, lo que
como es de observarse, han sido sufragados en forma directa por la
Municipalidad, conjunto de pagos irregulares que han tenido como fin
exclusivo la obtención de la finalidad de la Asociación, y que se
realizaron por parte de la Municipalidad sin cumplir con las
formalidades que exige la LOM.
16. Es
necesario recalcar, de igual manera, que el alegato del alcalde
sobre que tales pagos fueron asumidos en forma personal por este y
el gerente municipal, vía donación, y el de que el proyecto de
justificación y el proyecto de desarrollo institucional de la
futura universidad fueron proveídos a título ad honórem por parte
del economista Juan Rufino Aspiazu Pera resultan inverosímiles.
Ello por cuanto los comprobantes de pago hacen mención expresa de
que estos se efectuaron para lograr la autorización provisional del
mencionado proyecto, finalidad para la que fue creada la Asociación.
17. Como
se dijo, no es necesaria la existencia de un documento debidamente
formalizado y suscrito para concluir que existe un contrato u acto
de disposición patrimonial de la Municipalidad a favor de la
Asociación. Para demostrar su existencia basta, como se ha hecho en
los actuados, demostrar la ejecución de la prestación (disposición
de caudales municipales) para la obtención de una finalidad
particular. Estamos
pues, ante la figura en la que Felipe Baldomero Castillo Alfaro ha
asumido ambas posiciones contractuales, se prueba así la existencia
del conflicto de intereses requerido, hecho que además ha
significado en una afectación del patrimonio municipal.
18. Por
lo tanto, los actos atribuidos a Felipe Baldomero Castillo Alfaro
constituyen, como se señaló en los fundamentos precedentes, una
transgresión de los alcances del artículo 63 de la LOM, en tanto,
este actuó como máximo representante de la corporación municipal
y como presidente de una asociación particular. Participación que
ha significado una constante disposición de bienes municipales a
favor de la obtención de la finalidad de esta última. Si bien
tales actos tuvieron su origen y desarrollo en forma principal al
finalizar el periodo de gobierno 2007-2010, esto no es óbice para
que el Jurado Nacional de Elecciones al evaluar dichas conductas
declare la vacancia del cargo que ostenta Felipe Baldomero Castillo
Alfaro; más aún cuando la disposición de los bienes municipales,
sin cumplir las formalidades que exige el derecho público, no
pueden ser justificadas por un posible error en el razonamiento de
los alcances de LOM, toda vez que la continuidad en el ejercicio del
cargo por parte del alcalde, exige suponer el conocimiento de las
facultades y prerrogativas que le otorga la legislación municipal
respecto de la administración de su patrimonio.
19. Causa
extrañeza, de igual forma, que la administración municipal y el
órgano fiscalizador de la actual gestión hayan buscado ocultar a
toda costa la irregularidad advertida desde el año 2009. Peor aún
han utilizado parte de los documentos originados con el uso indebido
de dinero municipal, que son propiedad de la Asociación, en la
tramitación de la ley de creación de la Universidad Autónoma
Municipal de Los Olivos ante el Congreso de la República,
renunciando de esta forma, al deber de adecuado uso de los recursos
municipales y de fiscalización que les exige la Constitución
Política de 1993 y la LOM.
20. Esto
se advierte, por cuanto el mencionado proyecto de ley fue ingresado,
con fecha 11 de enero de 2011, al Área de Trámite Documentario del
Congreso de la República, el mismo que contenía junto con la
Resolución N.° 47-2010/CDLO, que aprobó el proyecto de ley de
creación de la Universidad Autónoma Municipal de Los Olivos, la
correspondiente exposición de motivos, que es en muchas partes
copia del proyecto de justificación que utilizó la Asociación en
los trámites ante el Conafu. Así también se observa en la página
doce de la documentación ingresada que en dos momentos distinto, la
exposición de motivos, hace referencia expresa a la “Asociación
Promotora Educativa Los Olivos”. Tales omisiones solo pueden ser
explicadas en la medida de que el concejo municipal en mayoría
trató, en forma poco diligente, darle visos de legalidad a la
confusa actuación de la autoridad, como alcalde y representante de
la Asociación, y a la indebida disposición del patrimonio
municipal.
En
consecuencia,
si bien el voto en mayoría de este Supremo Tribunal Electoral es
porque se declare infundado el recurso de apelación basándose en el
hecho de que se tratan de hechos correspondientes a una anterior
gestión municipal; atendiendo a las considerandos expuestos y en
aplicación de los principio de independencia de la función
jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como
magistrado; MI
VOTO ES
por que se declare FUNDADO
el recurso de apelación interpuesto por Luis Felipe Pastor
Iturrizaga, REVOCAR
el acuerdo concejo de la sesión extraordinaria de fecha 3 de agosto
de 2011, y REFORMÁNDOLO,
declarar la vacancia de Felipe Baldomero Castillo Alfaro, alcalde del
Concejo Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima,
por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N.°
27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Proceder a CONVOCAR
a Néstor Bernardo Corpus Vergara y a Apolinario Rivera Palomino para
que asuman los cargos de alcalde y regidor, respectivamente, del
mencionado concejo distrital, para completar el periodo de gobierno
municipal 2011-2014, y otorgarles las respectivas credenciales.
S.S.