VOTO EN MINORIA DEL JNE (Resolución 721-2011-JNE) QUE SE PRONUNCIA A FAVOR DE LA DECLARATORIA DE VACANCIA DE FELIPE CASTILLO

VOTO EN MINORIA DE LA RESOLUCIÓN N° 721-2011-JNE, QUE SE PRONUNCIA POR LA VACANCIA DE FELIPE CASTILLO:

CONSIDERANDOS

1. En el presente caso, las cuestiones a determinar son los siguientes: i) si el Jurado Nacional de Elecciones puede declarar la vacancia de un alcalde o regidor por hechos sucedidos en un periodo de gestión municipal ya culminado, y ii) de ser este el caso, si Felipe Baldomero Castillo Alfaro, como alcalde, ha incurrido en la violación del artículo 22, numeral 9, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM).

2. Respecto del primer punto, en mi opinión los alcaldes y regidores, por imperio del texto constitucional, están sometidos a una serie de valores, principios y reglas que informan y regulan el ejercicio de la función pública. Por esta razón, desde el momento en que prestan sus servicios a la Administración Pública, están obligados a responder por sus actos y a desplegar una conducta ética, idónea e inherente a la función que ejercen.

3. Esto exige a los distintos órganos del Estado, entre ellos al propio Jurado Nacional de Elecciones, un efectivo control de aquellos actos y decisiones efectuadas con motivo del ejercicio del cargo de alcalde o regidor; consecuentemente, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no puede dejar de fiscalizar la moralidad y la eficacia del buen servicio público, entendida esta como una institución.

4. La aplicación de este tipo de control de la actividad municipal no puede prever regímenes de excepción porque, de lo contrario, se incurriría en impunidad, entendida esta como la ausencia de sanción por aquellas conductas irregulares de ciertos alcaldes o regidores, con la subsecuente infracción a la obligación del Estado de investigar todas aquellas conductas contrarias a la constitución y a la ley. Esta falta de sanción se configura por ejemplo, cuando se acepta la idea de que no es posible declarar la vacancia de un alcalde o regidor reelecto, por hechos fácticos de su gestión anterior.

5. Esto por cuanto, el texto constitucional al prever la reelección consecutiva a favor de alcaldes o regidores, también conlleva, necesariamente, las responsabilidades propias del ejercicio del cargo, independientemente de si la falta fue cometida en la gestión anterior (artículo 194 de la Constitución Política del Perú); por lo que, en mi opinión, una vez establecida la violación de la norma y establecida la responsabilidad del infractor resulta de aplicación la sanción correspondiente.

6. En nuestra experiencia municipal electoral, la reelección significa en esencia la decisión del electorado de brindar, por intermedio del voto, una extensión del mandato otorgado. No se trata entonces de un mandato distinto del que ya se viene ejerciendo, sino de una prolongación de este para continuar desempeñando el mismo cargo. Esta extensión no desvincula a su titular de las actuaciones que, con motivo de su ejercicio, hayan sido desplegadas en un periodo anterior, caso contrario, estaría reconociéndose espacios de impunidad favorables a todas aquellas infracciones a la LOM que puedan presentarse por ejemplo en un periodo específico previo al inicio del otro. 

7. Habiéndose determinado la posibilidad de declarar la vacancia de una autoridad municipal reelecta, por actos irregulares de una gestión anterior próxima, corresponde hacer un análisis de los hechos que sustentan el pedido de vacancia contra el alcalde distrital. 

8. Constituye jurisprudencia consolidada, en especial las Resoluciones 093-2009-JNE y 171-2009-JNE, la interpretación según la cual el artículo 63 de la LOM impone a los alcaldes y regidores la prohibición de participar en los actos de contratación y de disposición que celebre o en los que intervenga la municipalidad donde desempeñan sus cargos. La finalidad de esta prohibición es evitar que el mal uso de los recursos municipales conlleve a la consecución de una finalidad particular, propia o de tercero vinculado, en perjuicio del fin público que deben perseguir quienes han recibido el mandato representativo. 

9. Este artículo se constituye, de este modo, en una garantía del buen uso de los recursos patrimoniales de las municipalidades del país y su infracción acarrea la declaración de vacancia, en vista de que el alcalde y los regidores han sido elegidos para velar por los intereses de la comuna, especialmente en lo que respecta al manejo de sus bienes; por lo que no se exige la comprobación de fines ilegítimos ni la consecución de beneficios indebidos, basta la constatación de una relación de tipo contractual entre los sujetos destinatarios de la norma y la municipalidad.

Caso concreto

10. En autos está acreditado que Felipe Baldomero Castillo Alfaro actuó de manera simultánea, en un doble papel, como alcalde distrital y presidente del concejo directivo del Hospital por un lado y como presidente de la Asociación Promotora Educativa Los Olivos (en adelante, la Asociación) por otro. Entonces, corresponde analizar en los hechos si la administración municipal efectuó algún tipo de aporte en favor de la referida persona privada. Esto a fin de constatar si existió una indebida actuación de la autoridad, en caso de darse dicho supuesto, corresponderá declarar la vacancia del cargo de alcalde que este ostenta.

11. Está probado que, Felipe Baldomero Castillo Alfaro, en su papel de presidente de la Asociación, con fecha 11 de marzo de 2010, presentó ante el Conafu el “Proyecto de Desarrollo Institucional de la Universidad Científica y Tecnológica Municipal de Los Olivos”, para el que solicitó su aprobación y autorización. En dicha solicitud declaró como capital social aportado por cada uno de los miembros de la promotora (Municipalidad y Hospital) la suma de S/.35 000,00 y como dirección principal de la Asociación la avenida Universitaria 2202, edificio que figura como cedido en uso por la municipalidad. Asimismo, está acreditado que Felipe Baldomero Castillo Alfaro se presentó como presidente de la comisión organizadora de la universidad que se iba inscribir. 

12. Con relación a los supuestos aportes dinerarios a favor de la Asociación, el alcalde ha señalado lo siguiente: i) la Asociación jamás instrumentó ante el concejo municipal y el Hospital tales acuerdos; ii) el acuerdo de las cuotas no obliga ni puede obligar directa o indirectamente a la Municipalidad o al Hospital; y iii) la Asociación jamás recibió dinero de las entidades mencionadas. Esto debe confrontarse con los actuados, por cuanto, tal como se ha hecho referencia, la prohibición prevista en el artículo 63 no se refiere únicamente al acto contractual o de disposición válidamente celebrada, sino al efectivamente ejecutado. 

13. Esto significa que, en la hipótesis de que no se haya puesto formalmente en conocimiento del concejo la celebración de un contrato u otro acto de disposición sobre el patrimonio municipal, o que este se encuentre viciado de nulidad, no hace suponer que este no se haya ejecutado. Por lo tanto, en términos generales, a efectos de demostrar la realización de un contrato u otro tipo de disposición no importa tanto la validez o invalidez del título habilitante, sino la realización de las prestaciones; por lo que establecida la conducta reprochable es menester que la autoridad electoral sancione dicha conducta por haberse afectado los derechos de los ciudadanos y el interés general. 

14. Es así que, con relación a la imputación contra el alcalde de haber dispuesto caudales municipales a favor de la Asociación, en autos se aprecian:

1. Comprobante de pago 0837, de fecha 26 de febrero de 2010, mediante el cual la Municipalidad efectuó un pago de S/.2250,00 a favor del economista Juan Rufino Aspiazu Pera, por concepto de elaboración del estudio de mercado para el proyecto de desarrollo institucional de la “Universidad Municipal de Los Olivos”; dicho comprobante tiene como sustento el Informe N.° 01-2010-MDLO/OPP/JAP y adjunta además el recibo por honorarios, por el mismo concepto y monto. Este pago fue refrendado por el Memorándum N.° 066-2010-MDLO-OPP, conformidad de consultoría de febrero, dirigido al gerente municipal Juan Gamarra Tong.
2. Comprobante de pago 1553, de fecha 31 de marzo de 2010, por el que la Municipalidad pagó S/.2250,00 al mencionado economista, por apoyo técnico en la elaboración y presentación del “Proyecto de Desarrollo Institucional de la Universidad Municipal de Los Olivos” y apoyo técnico en la elaboración y presentación del “Proyecto de Desarrollo Institucional de la Universidad Científica y Tecnológica Municipal de Los Olivos”, conforme es de verse del Informe N.° 002-2010-MDLO/OPP/JAP, que fue remitido al gerente Juan Gamarra Tong mediante el Memorándum N.° 0114-2010-MDLO/OPP.
3. Comprobante de pago 004829, de fecha 10 de septiembre de 2010, a través del cual la Municipalidad pagó la suma de S/.3150,00 al abogado Enrique José Llontop Quesquén, por asesoría y defensa legal, en agosto. Este comprobante se sustenta en el informe legal, de fecha 27 de agosto de 2010, en el que se detallan las acciones realizadas ante el Conafu respecto del recurso de reconsideración interpuesto por la Asociación, de igual forma la conformidad de servicios fue puesta en conocimiento del gerente municipal Juan Gamarra Tong.
4. Comprobante de pago 006133, mediante el cual la Municipalidad canceló la suma de S/.6300,00, de fecha 12 de noviembre de 2010, por asesoría y defensa legal por septiembre y octubre de 2010, pago que se sustentó, entre otros, por las acciones realizadas ante el Conafu respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que declaró improcedente de plano la autorización provisional del “Proyecto de Universidad Científica Tecnológica Municipal de Los Olivos”.

Los comprobantes de pago, no han sido objeto de tacha por la autoridad ni mucho menos objeto de duda alguna respecto de su origen o existencia.

15. Los documentos descritos prueban que la administración municipal, representada por Felipe Baldomero Castillo Alfaro como su máxima autoridad, ha realizado un conjunto de actos constantes de disposición de caudales a favor de la Asociación. Esto se sostiene, en primer lugar, por cuanto la constitución y solicitud de autorización provisional del “Proyecto de la Universidad Científica y Tecnológica Municipal de Los Olivos”, ha debido requerir por lo menos de la elaboración de un proyecto de justificación y un proyecto de desarrollo institucional, lo que como es de observarse, han sido sufragados en forma directa por la Municipalidad, conjunto de pagos irregulares que han tenido como fin exclusivo la obtención de la finalidad de la Asociación, y que se realizaron por parte de la Municipalidad sin cumplir con las formalidades que exige la LOM. 

16. Es necesario recalcar, de igual manera, que el alegato del alcalde sobre que tales pagos fueron asumidos en forma personal por este y el gerente municipal, vía donación, y el de que el proyecto de justificación y el proyecto de desarrollo institucional de la futura universidad fueron proveídos a título ad honórem por parte del economista Juan Rufino Aspiazu Pera resultan inverosímiles. Ello por cuanto los comprobantes de pago hacen mención expresa de que estos se efectuaron para lograr la autorización provisional del mencionado proyecto, finalidad para la que fue creada la Asociación. 

17. Como se dijo, no es necesaria la existencia de un documento debidamente formalizado y suscrito para concluir que existe un contrato u acto de disposición patrimonial de la Municipalidad a favor de la Asociación. Para demostrar su existencia basta, como se ha hecho en los actuados, demostrar la ejecución de la prestación (disposición de caudales municipales) para la obtención de una finalidad particular. Estamos pues, ante la figura en la que Felipe Baldomero Castillo Alfaro ha asumido ambas posiciones contractuales, se prueba así la existencia del conflicto de intereses requerido, hecho que además ha significado en una afectación del patrimonio municipal.

18. Por lo tanto, los actos atribuidos a Felipe Baldomero Castillo Alfaro constituyen, como se señaló en los fundamentos precedentes, una transgresión de los alcances del artículo 63 de la LOM, en tanto, este actuó como máximo representante de la corporación municipal y como presidente de una asociación particular. Participación que ha significado una constante disposición de bienes municipales a favor de la obtención de la finalidad de esta última. Si bien tales actos tuvieron su origen y desarrollo en forma principal al finalizar el periodo de gobierno 2007-2010, esto no es óbice para que el Jurado Nacional de Elecciones al evaluar dichas conductas declare la vacancia del cargo que ostenta Felipe Baldomero Castillo Alfaro; más aún cuando la disposición de los bienes municipales, sin cumplir las formalidades que exige el derecho público, no pueden ser justificadas por un posible error en el razonamiento de los alcances de LOM, toda vez que la continuidad en el ejercicio del cargo por parte del alcalde, exige suponer el conocimiento de las facultades y prerrogativas que le otorga la legislación municipal respecto de la administración de su patrimonio. 

19. Causa extrañeza, de igual forma, que la administración municipal y el órgano fiscalizador de la actual gestión hayan buscado ocultar a toda costa la irregularidad advertida desde el año 2009. Peor aún han utilizado parte de los documentos originados con el uso indebido de dinero municipal, que son propiedad de la Asociación, en la tramitación de la ley de creación de la Universidad Autónoma Municipal de Los Olivos ante el Congreso de la República, renunciando de esta forma, al deber de adecuado uso de los recursos municipales y de fiscalización que les exige la Constitución Política de 1993 y la LOM. 

20. Esto se advierte, por cuanto el mencionado proyecto de ley fue ingresado, con fecha 11 de enero de 2011, al Área de Trámite Documentario del Congreso de la República, el mismo que contenía junto con la Resolución N.° 47-2010/CDLO, que aprobó el proyecto de ley de creación de la Universidad Autónoma Municipal de Los Olivos, la correspondiente exposición de motivos, que es en muchas partes copia del proyecto de justificación que utilizó la Asociación en los trámites ante el Conafu. Así también se observa en la página doce de la documentación ingresada que en dos momentos distinto, la exposición de motivos, hace referencia expresa a la “Asociación Promotora Educativa Los Olivos”. Tales omisiones solo pueden ser explicadas en la medida de que el concejo municipal en mayoría trató, en forma poco diligente, darle visos de legalidad a la confusa actuación de la autoridad, como alcalde y representante de la Asociación, y a la indebida disposición del patrimonio municipal.

En consecuencia, si bien el voto en mayoría de este Supremo Tribunal Electoral es porque se declare infundado el recurso de apelación basándose en el hecho de que se tratan de hechos correspondientes a una anterior gestión municipal; atendiendo a las considerandos expuestos y en aplicación de los principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado; MI VOTO ES por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Luis Felipe Pastor Iturrizaga, REVOCAR el acuerdo concejo de la sesión extraordinaria de fecha 3 de agosto de 2011, y REFORMÁNDOLO, declarar la vacancia de Felipe Baldomero Castillo Alfaro, alcalde del Concejo Distrital de Los Olivos, provincia y departamento de Lima, por la causal prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Proceder a CONVOCAR a Néstor Bernardo Corpus Vergara y a Apolinario Rivera Palomino para que asuman los cargos de alcalde y regidor, respectivamente, del mencionado concejo distrital, para completar el periodo de gobierno municipal 2011-2014, y otorgarles las respectivas credenciales.

S.S.